O que realmente estava em causa na decisão sobre o habeas corpus de Lula

lula gilmar mendes

A sanha da luta política e cultural em que vivemos não permitiu que muitas pessoas percebessem que, na verdade, a discussão de ontem foi sobre uma divergência jurídica bem complicada e que diz respeito a todos nós. Afinal, ninguém está imune a um dia ser preso.

Voltei então aos meus tempos de Faculdade de Direito e fui pesquisar sobre o assunto.

Primeiro, um detalhe importante. Houve quem dissesse que a prisão após condenação em 2ª instância é regra fora do Brasil. Não é, e este artigo explica bem. Citando:

(No Brasil) há quatro instâncias possíveis de julgamento. Primeiro, nas varas criminais e, depois, nos tribunais estaduais ou regionais federais, em que são analisados os fatos concretos e provas. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF julgam se a lei foi corretamente aplicada nas instâncias inferiores, podendo absolver condenados se houver ilegalidades no processo. (…)

Na Holanda, França ou Portugal, só há, em geral, três instâncias. Ou seja, há uma menor possibilidade de recursos.

Já nos EUA, apesar de haver muitas prisões após a decisão de 1ª instância, elas acontecem ou porque os réus abrem mão de recursos em troca de penas mais favoráveis ou porque lhes é negada a possibilidade de recorrer, um sistema nada isento de falhas. Ainda do artigo:

O juiz federal e professor da Universidade de Columbia Jed Rakoff, por exemplo, diz em artigo sobre o tema que o sistema americano tem penas altas e dá poder desproporcional à acusação em relação aos defensores. Com isso, pessoas inocentes acabam aceitando se declarar culpadas por temer julgamentos longos que podem acabar em graves condenações.

Então, recapitulemos.

Por um lado, o Brasil tem uma instância de recurso a mais do que outros países, o que  pode significar a impunidade de réus poderosos e ricos. Como bem disse Luís Roberto Barroso ontem:

“Se tornou muitíssimo mais fácil prender um menino com 100 gramas de maconha do que prender um agente público ou um agente privado que desviou 10, 20, 50 milhões. Esta é a realidade do sistema penal brasileiro: ele é feito para prender menino pobre e não consegue prender essas pessoas que desviam por corrupção e outros delitos milhões de dinheiros, que matam as pessoas”

Por outro, a Constituição brasileira institui, no seu art. 5º inciso LVII, que:

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Por “trânsito em julgado”, entendam “não haver mais possibilidade de recurso porque se esgotaram os prazos ou as instituições para recorrer”.

Aqui é que a coisa fica interessante.

Considerando o art. 5º, se alguém for preso antes do trânsito em julgado, isso equivale a aplicar uma pena a alguém que não é constitucionalmente considerado culpado.

Porém, surge a dúvida: a Constituição proíbe considerar culpado antes do trânsito em julgado, mas não proíbe expressamente a aplicação de uma pena a alguém nessa condição. O El País resumiu ontem bem a divergência de opiniões:

Os que não concordam com a prisão após o julgamento em segunda instância argumentam que o inciso afirma que ela só pode acontecer quando não existam mais recursos, já que só assim alguém é considerado “culpado”, segundo a Constituição; por isso, a prisão antes disso seria ferir a presunção de inocência do indivíduo.

Os que defendem a prisão após a segunda instância afirmam que considerar “culpado” é diferente de prender e que a expressão constitucional serve apenas para colocar o nome do réu no rol dos culpados.

Eu diria que o problema se resolveria mais facilmente mexendo no processo penal e eliminando uma instância de recurso, mas isso daria muito trabalho e acabaria com alguns empregos no meio judicial. Então, a solução mais lógica não interessa a ninguém.

As motivações dos dois lados são muito razoáveis.

Os defensores da pena após 2ª instância pensam na eficácia dos tribunais e em impedir que poderosos consigam evitar as penas ad nauseam.
(Não consideremos este ou aquele ministro do STF que muda de opinião consoante ela possa afetar ou não os seus amigos da política, não vale a pena). 

Os defensores da pena só após o trânsito em julgado consideram que as garantias constitucionais valem para todos e que as consequências que delas se podem razoavelmente intuir são para cumprir.

Então, quem tem razão?

Eu diria que o arremedo jurídico que ontem prevaleceu é um pouco perigoso.

Não me agrada nada essa conversa de “cumprir prisão não significa que depois não venha a ser declarado não-culpado”.

É que, considerando ser quase certo que os tribunais brasileiros tomarão esta decisão do STF praticamente com a força de uma ação declaratória de constitucionalidade, ela valerá, não só para Lula, mas para qualquer um de nós.

E agora respondam: se vocês fossem condenados por um crime, achariam justo poderem ser presos sem esgotarem todos os recursos judiciais a que têm direito?

Também achei que não.

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